《寻仙》遭侵权 腾讯向广州爱九游等2家公司索赔100万

　　西安豆丫网络科技有限公司（以下简称“西安豆丫公司”）、广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“广州爱九游公司”）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初8115号民事判决，向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

　　西安豆丫公司的上诉请求：

　　一、请求判令撤销深圳市南山区人民法院作出的（2016）粤0305民初8115号民事判决书，依法发回重审，或直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

　　二、本案的一审、二审诉讼费均由被上诉人腾讯公司承担。

　　事实与理由：

　　一、原判决违反法定程序审判，判决结果严重不公。

　　二、原审判决认定事实有严重错误。

　　（一）一审判决认定构成商标近似是错误的；

　　（二）一审判决对计算机游戏软件任意扩大解释，是滥用自由裁量权的表现；

　　（三）被控侵权游戏经过被上诉人的审核和指导，在被上诉人“应用宝”平台上线运营，并未被确认存在侵权行为，被上诉人的该种做法严重缺乏诚信。

　　三、判定侵权成立且赔偿是严重错误的。庭审中补充事实理由如下：

　　被诉侵权商标的游戏与注册的游戏不属于类似的商品，被诉侵权产品商标的游戏是一款手机上操作的卡牌游戏，具有意志性等特点，面对的用户是手机用户，注册的商标游戏是一款在电脑windows上操作的角色扮演游戏，这两个游戏无论是在类型上还是在适用的载体上都存在根本区别，所面对的用户群体也是不同的，一审法院认定电脑端的游戏和手机端的游戏都属于计算机游戏，直接将这两款游戏鉴定为一款产品，是以偏概全。

　　广州爱九游公司的上诉请求：

　　1、请求人民法院依法撤销（2016）粵0304民初8115号判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人腾讯公司的全部诉讼请求；

　　2、诉讼费用由被上诉人腾讯公司承担。

　　事实和理由：

　　一、原判决违反法定程序。

　　二、原审判决认定事实有严重错误。商品/服务类别不构成类似，不构成商标近似，不属于共同侵权，忽略被控侵权游戏在被上诉人腾讯公司平台上线的事实，忽略被控侵权游戏多平台上线的情形，上诉人应适用避风港原则。

　　三、判赔数额不合理。庭审中补充事实理由如下：

　　被诉侵权产品名称及标识是附加在手机游戏软件中，但上诉人西安豆丫公司有相关公众提供该手机软件的下载，是对游戏玩家和游戏内容服务的，相关公众看到此游戏名称及标识，会知晓此手机软件是用于玩游戏的，那么对于游戏的名称及标识只是区分游戏内容服务的来源，并非单独提供的软件产品。故本案的被诉侵权产品游戏名称及标识是区分游戏服务来源的。

　　腾讯公司针对两上诉人的上诉共同答辩如下：

　　一、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。

　　二、一审判决认定事实正确，证据充分，应予维持。

　　（一）被控侵权游戏的文字商标、图形文字组合商标与被上诉人注册商标均构成近似；

　　（二）被控侵权商标所使用的商品类别与被上诉人注册商标核准使用的商品类别相同；

　　（三）上诉人西安豆丫网络科技有限公司被诉行为对“寻仙记”的使用会使相关公众将其与被上诉人的“寻仙”系列商标相混淆。

　　三、涉案侵权游戏在“应用宝”平台上线与本案无关，不能作为上诉人西安豆丫网络科技有限公司的抗辩事由。

　　四、上诉人广州爱九游信息技术有限公司既是涉案侵权游戏的平台服务提供者，也是游戏运营商，其为侵权游戏提供运营推广，应为运营推广行为承担连带赔偿责任。

　　五、上诉人西安豆丫公司、广州爱九游公司侵犯被上诉人商标专用权的行为，给被上诉人造成重大损失，应依法承担赔偿责任。

　　2016年7月18日，腾讯公司向深圳市南山区人民法院起诉请求：

　　1、西安豆丫公司、广州爱九游公司立即停止侵害腾讯公司的“寻仙”注册商标的专用权；2、西安豆丫公司、广州爱九游公司连带赔偿腾讯公司经济损失人民币100万元；

　　3、西安豆丫公司、广州爱九游公司共同承担本案诉讼费、律师费、公证费等维权支出。

　　一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款，判决如下：

　　一、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司立即停止侵害深圳市腾讯计算机系统有限公司享有的第5392173号和第5392174号商标“寻仙”商标专用权的行为；

　　二、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币80，000元；

　　三、西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司维权的合理费用人民币20，000元；

　　四、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币13，800元，其中人民币10，000元由西安豆丫网络科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司共同负担，人民币3，800元由深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。

　　二审广东省深圳市中级人民法院认为：

　　随着智能手机的普及，智能手机与个人计算机功能和用途、使用对象等已经基本无差异，基于手机移动端在现实生活中的使用普遍性，计算机端游戏与手机端游戏产品的功能、用途、以及销售推广对象均高度重合的情况下，尤其在实践中游戏厂商通常将知名的计算机端游戏改编成手机端游戏极为常见。上诉人西安豆丫公司提交的《寻仙记游戏软件》著作权登记证书上也被认定为计算机软件。

　　上诉人通过手机软件平台提供下载以及在线游戏服务，属于计算机网络提供的在线游戏；作为游戏软件，它同时也属于计算机游戏软件，故与涉案商标核定使用类别属于相同类别。上诉人认为两者不属于相同或近似商品的上诉理由缺乏事实与法律依据。

　　两上诉人是否构成共同侵权

（编辑：辽源站长网）

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